Mein Kumpel und ich wollen eine Pizzeria eröffnen. Ich werde nur am Gewinn beteiligt (keine Geschäftsaufgaben, „Stille Beteiligung" oder so). Muss ich auch eine Gewerbeanmeldung durchführen? Brauche ich auch ein Gesundheitszeugnis und weiteres?
Wenn Sie und Ihr Kumpel, wie Sie schreiben, „gemeinsam eine Pizzeria eröffnen“ wollen, sieht das nach einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) gemäß der §§ 705 ff BGB (Gesetzesstand 12/2021) aus, vor allem dann, wenn Sie gemeinsam vor Ort in der Pizzeria sein würden und sich um alles mitkümmern würden. Dann bräuchten Sie als Mitinhaber und Mitgesellschafter auch einen Gewerbeschein und ein Gesundheitszeugnis und müssten alle weiteren gesetzlichen Anforderungen erfüllen, die mit dem Betreiben einer Pizzeria verbunden sind.
Um diese Anforderungen nicht erfüllen zu müssen, weil Sie das fragen, müsste die Pizzeria allein auf Ihren Kumpel laufen, d.h. Sie dürfen weder rechtlich noch faktisch in Erscheinung treten im Zusammenhang mit dem Betreiben der Pizzeria.
Bezüglich der von Ihnen angesprochenen Gestaltung mit einer verdeckten Investition, bei der Sie keinen Gewerbeschein und kein Gesundheitszeugnis etc. benötigen, gibt es z. B. folgende Möglichkeiten:
Stille Gesellschaft
Die stille Gesellschaft ist als gesellschaftsrechtliche Rechtsform in den §§ 230 ff HGB (Handelsgesetzbuch, Gesetzesstand 12/2021) geregelt ist. Danach wird ein Gesellschaftsvertrag zwischen der Handelsunternehmung/Pizzeria Ihres Kumpels und Ihnen als Investor über die Gründung einer stillen Gesellschaft abgeschlossen und Sie als Investor sind dann als stiller Gesellschafter verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Gesellschaftseinlage an die Handelsunternehmung/Pizzeria zu leisten, sodass das eingezahlte Kapital der Handelsunternehmung voll und ganz rechtlich und praktisch zur Verfügung steht und in die Geschäftstätigkeit einfließt. Im Außenverhältnis der Handelsunternehmung/Pizzeria treten Sie als stiller Gesellschafter nicht auf, Sie werden also nicht auf den Geschäftspapieren der Handelsunternehmung/Pizzeria genannt, obgleich Sie sich bereit erklärt haben, das unternehmerische Risiko der Handelsunternehmung/Pizzeria mitzutragen. Im Gesellschaftsvertrag sind alle wichtigen Themen zu regeln. So ist sinnvollerweise u. a. zu vereinbaren, in welcher Höhe Sie als der stille Gesellschafter am Gewinn der Handelsunternehmung/Pizzeria beteiligt werden. Wird dazu keine Größenordnung vereinbart, gilt nach § 231 Absatz 1 HGB „ein angemessener Teil“ als vereinbart. Ob auch eine Beteiligung an einem Verlust der Unternehmung stattfinden soll, kann zum Vorteil des stillen Gesellschafters abgedungen, also ausgeschlossen werden, so dass das Ergebnis erreicht wird, dass der stille Gesellschafter ausdrücklich nur am Gewinn teilhaben kann, vergleiche § 231 Absatz 2 HGB. In § 231 Absatz 1 HGB ist dann kraft Gesetzes geregelt, dass zum Ende des Geschäftsjahres der Gewinn und der Verlust der Handelsunternehmung/Pizzeria ermittelt wird und der auf den stillen Gesellschafter entfallende Anteil am Gewinn auszuzahlen ist. An einem Verlust ist der stille Gesellschafter nur bis zur Höhe seiner eingezahlten oder rückständigen (falls nicht sofort voll eingezahlten) Einlage beteiligt. Die Verlustbeteiligung kann vertraglich ausgeschlossen werden, vergleiche § 231 Absatz 2 HGB. Einzelheiten zum Gewinn- und Verlustthema regelt § 231 Absatz 2 HGB und diese ergeben sich auch aus der juristischen Fachliteratur und der Rechtsprechung.
Wichtig ist es zu wissen, dass die stille Gesellschaft gemäß § 235 BGB beim Ende z. B. durch Zeitablauf oder durch Kündigung etc., zu einer Auseinandersetzung führt. Das bedeutet, dass der stille Gesellschafter nicht seine Einlage zum Nominalwert einfach zurückerhält, sondern dass auf den Stichtag des Ausscheidens des stillen Gesellschafters der Wert Ihrer Handelsunternehmung ermittelt wird und darauf basierend unter Berücksichtigung aller Vereinbarungen im Vertrag über die stille Gesellschaft und unter Berücksichtigung aller einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen dann festgestellt wird, welche Ansprüche wechselseitig oder einseitig bestehen.
Partiarisches Darlehen
Wenn Sie gar kein Gesellschaftsverhältnis mit Ihrem Kumpel bezogen auf die Pizzeria haben möchten, also auch kein stilles Gesellschaftsverhältnis, sondern nur ein reiner Geldgeber sein wollen, wonach Ihre Frage eher klingt, gäbe es auch die Möglichkeit eines sogenannten partiarischen Darlehens. Dabei würden Sie als Investor der Handelsunternehmung/hier: Pizzeria ein Darlehen im Sinne der § 488 ff BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) zur Verfügung stellen, wobei die Besonderheit gelten würde, dass u. a. a) vereinbart wird, ob, wann und gegebenenfalls in welchen Tranchen das Darlehen von der Handelsunternehmung in Anspruch genommen werden kann, b) welches Einzelhandelsgeschäft betroffen sein soll und für welche Zwecke Geld abgerufen werden darf und c) welche Gewinn- oder Umsatzbeteiligung Sie als der Darlehensgeber erhalten. Im Gegensatz zu einem klassischen Bankdarlehen oder Avalkredit besteht das Kennzeichen eines partiarischen Darlehens nämlich darin, dass keine festen Zinssätze für die Überlassung des Kapitals vereinbart werden bzw. dass gegebenenfalls ein Minimalzinssatz nur eine untergeordnete Rolle spielen würde. Stattdessen würde als zentrales Überlassungsentgelt eine anteilige Beteiligung am Gewinn (oder Umsatz, je nach Vereinbarung) der Handelsunternehmung/hier: Pizzeria vereinbart werden. Risiko wäre dabei für Sie u. a., dass Sie – wenn eine reine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung und kein minimaler Grundzinssatz vereinbart wird – nur bei einer tatsächlichen Gewinn- oder Umsatzerzielung ein Überlassungsentgelt erhalten und dass am Ende der Inanspruchnahme der Finanzmittel nicht der Wert der Handelsunternehmung für die Bezifferung des sogenannten Auseinandersetzungsanspruchs ermittelt werden würde, was bei einer Wertsteigerung vorteilhaft sein kann, sondern dass Sie dann das Darlehen zurückgezahlt erhalten würden und dazu den partiarisch angefallenen Gewinn- oder Umsatzanteil (wobei monatliche oder jährliche Abschlagszahlungen auf den Gewinn oder Umsatz vereinbart sein können). Einzelheiten des konkreten partiarischen Darlehens können im Rahmen der Vertragsfreiheit unter Beachtung der zwingenden gesetzlichen Regelungen verhandelt und im Darlehensvertrag über das partiarische Darlehen vereinbart werden.
Normal ist bei partiarischen Darlehen allerdings die Stellung banküblicher Sicherheiten von der Handelsunternehmung/hier: Pizzeria, um den Darlehensgeber vor dem Verlust seines Darlehensbetrags abzusichern. Bei der stillen Gesellschaft, siehe oben, werden üblicherweise keine Sicherheiten gestellt, bei der stillen Gesellschaft ist der Investor am unternehmerischen Risiko bis hin zum Totalverlust der Einlage also sehr stark beteiligt, beim partiarischen Darlehen besteht das Risiko des Investors üblicherweise nur hinsichtlich der Überlassungsentgelthöhe, weil er bei einer Krise des Darlehensnehmers, also Ihrer Handelsunternehmung, dann sich an den banküblichen Sicherheiten außerhalb Ihrer Handelsunternehmung schadlos halten könnte.
Vorteil einer hälftigen Mitinhaberschaft an der Pizzeria im Rahmen einer GbR, GmbH, UG (haftungsbeschränkt) etc. wäre, dass Sie als Gesellschafter alles mitentscheiden können, allerdings auch die Verantwortung mittragen.
Bei einer Insolvenz der Pizzeria bzw. Ihres Kumpels, wenn dieser die Pizzeria als Einzelperson anmeldet und betreibt, haben Sie das Verlustrisiko für Ihre Investition und ausbleibende Erträge und bei einer GbR haften Sie sogar mit Ihrem Privatvermögen für die Verluste mit.
Am besten lassen Sie sich in einer auf Bank- und Kapitalmarktrecht und auf Handels- und Gesellschaftsrecht spezialisierten Kanzlei individuell beraten, damit die für Ihre Ziele bestmögliche Gestaltung realisiert werden kann.
Quelle:
Dr. Babette Gäbhard
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht
Stand:
Dezember 2021
