Unternehmen gründen während Kurzarbeit?

Frage

Mein Partner ist voraussichtlich bis Ende des Jahres 2020 auf 100% Kurzarbeit aufgrund der Corona-Krise. Er möchte sich nun als Coach in den Bereichen Fitness, Ernährung, Motivation nebenberuflich selbständig machen. Er hat ein Bachelorstudium in Betriebswirtschaftslehre abgeschlossen, besitzt aber keine offiziellen Zertifikate als Coach. Hierbei werde ich allerdings alle organisatorischen Tätigkeiten übernehmen (Pflegen der Webseite, Vermarktung, Terminkoordination, etc.). Uns stellt sich nun die Frage, welche Rechtsform für uns sinnvoller wäre - die Gründung einer GbR oder UG? Kann dies negative Auswirkungen haben, solange sich mein Partner noch in Kurzarbeit befindet (er ist gleichzeitig auch noch in der Probezeit bis Ende Oktober)? Besteht die Möglichkeit, dass vorerst nur ich eine UG anmelden und mein Partner sich später einschreiben lässt?

Antwort

Mit Ihrer Nachricht sind eigentlich zwei Fragen aufgeworfen:

Kann sich der in Kurzarbeit befindliche Arbeitnehmer an einer GbR oder einer UG beteiligen - also eine Gesellschafterrolle einnehmen oder stehen dem arbeitsrechtliche Bedenken entgegen?
Darf der sich in Kurzarbeit befindliche Arbeitnehmer eine selbständige oder abhängige Beschäftigung neben seiner bisherigen Tätigkeit aufnehmen?

Zu 1.
Es besteht kein durch das Arbeitsrecht oder Arbeitsverhältnis grundsätzlich begründetes Beteiligungsverbot an einer GbR oder einer UG. Es kann sich aber durch Sondervereinbarung aus dem Arbeitsvertrag heraus ergeben, insbesondere als Klausel, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nicht zugleich für ein Konkurrenzunternehmen arbeiten darf. Aus dem Arbeitsverhältnis ist die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber allgemein verpflichtet, die von ihm geschuldete Leistung am vereinbarten Ort und zur vereinbarten Zeit zu leisten. Sollte er im Rahmen des Gesellschaftsvertrags der UG oder GbR Verpflichtungen übernommen haben, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis kollidieren, kann er sie nur einmal erfüllen. Jede Nichterfüllung löst Rechtsfolgen in dem Rechtsverhältnis aus, in dem die Leistungsstörung eintritt. Das zeitliche und örtliche Engagement als Gesellschafter ist also von vornherein so zu dosieren, dass Überschneidungen mit den Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis ausbleiben.

zu 2.
Die zu 1. aufgestellten Regelungen gelten analog, wenn die Arbeitnehmerin zwar nicht Gesellschafterin oder der Arbeitnehmer nicht Gesellschafter wird, aber von Ihnen bzw. der UG angestellt wird. Enthält der Arbeitsvertrag der Kurzarbeitsstelle nicht von vornherein ein Nebentätigkeitsverbot (was aber nicht grundsätzlich zulässig und bei Kurzarbeit auch problematisch ist), so sind die Tätigkeiten gleichwohl so abzustimmen, dass keine Kollisionen eintreten, also alle Verpflichtungen vertragsgemäß erfüllt werden können. Die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber hat einen Anspruch auf Offenbarung der Nebentätigkeit.

Die Rechtsformwahl - GbR oder UG - ist von diesen Fragen (also) vollkommen unabhängig.

Quelle:
Volker Heinze
Notar
Mitglied der Notarkammer Sachsen

Stand:
Juli 2020

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